太仓市人民政府
行政复议决定书
〔2017〕太行复第57号
申请人某公司。
被申请人太仓市市场监督管理局。
法定代表人周建平，局长。
申请人对被申请人作出的太市监案字〔2017〕G00367号行政处罚决定不服，于2017年9月30日向本机关提出行政复议申请。本机关依法予以受理，现已审理终结。
申请人请求：依法撤销被申请人作出的太市监案字〔2017〕G00367号行政处罚决定。
事实与理由：被申请人对申请人罚款30万元，适用法律错误，罚款数额明显不当，依法应予撤销。一、申请人的行为属于《行政处罚法》笫二十七条规定的“公司违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”的情况，依法应不予行政处罚。(一)对于网络宣传用语问题。1、申请人违法行为轻微。《广告法》规定不得使用“国家级、最高级、最佳等用语”，目的是防止市场不当竞争，影响消费者作出正确选择、决策。公司在天猫商城中发布的宣传语并非置于店铺首页，不能直接起到招徕消费者的作用，而宣传语仅仅标注在其中一款产品的商品详情介绍里的尾端，消费者在已经打开该款产品并点击商品详情介绍时，才会看到宣传语。因此，从违法情节来说，相对于直接在店铺首页进行宣传影响消费者作出正确选择而言，情节轻微得多。2、申请人及时纠正了违法行为。申请人宣传语使用不规范，主要是因为不懂法，不是有意为之，在被申请人前来调查后，申请人在第一时间内进行了纠正了违法行为。3、申请人没有造成危害后果。涉案产品宣传语“爱家就给她最环保的，全网唯一采用食用级原材料”虽不规范，但并非虚假宣传，除职业打假人之外，没有发生任何一起消费者退货的清形，且被申请人也没有证明涉案产品不环保或并非食用级原材料。产品售价涉案金额为41830元，该金额是涉案产品本身的价值，并非靠宣传语而额外增加的款项，换言之，宣传语虽不规范，但该宣传语本身并没有造成危害后果。(二)关于发布虚假广告问题。1、申请人违法行为轻微。申请人经营场所在写字楼的内部四楼，申请人的荣誉牌、经营场所外墙壁上的宣传语必须进入该写字楼并上到四楼和进入公司里面才能看到，相对于户外广告来说，违法情节轻微得多。2、申请人及时纠正违法行为。申请人宣传语使用不规范，主要是因为不懂法，不是有意为之，在被申请人前来调查后，申请人在第-时间内进行了纠正了违法行为。3、申请人没有造成危害后果。《广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”申请人客户大部分并非现场前来申请人处购买，而系直接确定了某款产品后找到了该款产品的经销商 (即申请人)。而申请人的这些客户购买产品都是用于门店经营，并非自己消费使用，换言之，申请人的客户并非消费者。申请人在经营场所外墙壁的宣传和荣誉牌与最终的消费者之间并没有关联，因此申请人没有造成该法律条款中误导消费者的危害后果。二、被申请人的行政行为适用法律错误，应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。被申请人查明申请人的违法事实是：申请人于2014年在开始的网店中上架一款……， 2014年5月份委托广告公司在经营场所外墙壁上制作……。可见申请人的违法行为发生在2014年，因此，应当适用2014年当时的《广告法》中第三十七条、第三十九条的规定，即两种行为的处罚均为处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。即使认为违法行为属于持续状态，则现行《广告法》自2015年9月1日起实行至今时间也不长，在新旧法律适用过渡期内也应当遵循从旧兼从轻的法律适用原则而适用当时的法律，而非适用现行《广告法》中的第五十五条、第五十七条。另外，申请人的行为虽触犯了两条法律规定，但均系因申请人法律知识欠缺导致，且申请人的两项行为之间有一定的牵连性，不宜对两项行为分别进行处罚，而应择一重处罚，即对其中的一项行为按照广告费一倍到五倍处罚。三、 被申请人对申请人罚款30万元，该罚款数额明显不当。1、现行《广告法》笫五十七条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告， 对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，……(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。”本案的情形，如果适用现行《广告法》第五十七条对申请人处罚，也应根据其违法情节和改正情节，按最低下限20万元处罚。2、《广告法》第五十五条规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的处二十万元以上一百万元以下的罚款。”本案中，广告费用3802元被申请人已查实，不存在“广告费用无法计算或者明显偏低”的情形因此，如果适用现行《广告法》第五十五条对申请人处罚，也应当按照广告费的二倍至五倍罚款，即罚款金额的区间为 11406-19010元。广告费用无法计算或明显偏低的规定，其目的在于堵塞漏洞，防止违法行为人借机逃避惩处。无论是无法计算还是明显偏低，均由行为人的主观过错所导致。特别要注意的是，明显偏低是指计算出来的广告费用比实际产生的广告费用偏低，而非行为人制作广告时产生的广告费用本身较低。广告费用无法计算，主要是行为人提供的计算依据不足或不能提供计算依据，广告费用明显偏低主要是行为人提供的费用数据不实或虚构费用居多。本案中，广告费用3802 元是真实的费用，被申请人不能因为广告费用本身较低，而生搬硬套去适用“广告费用明显偏低”的条款。因此，即使按照现行《广告法》，对申请人分别作出两项处罚，则两项罚款金额相加总额也不应超过22万元 (211406-219010元)，被申请人对申请人罚款30万元明显不当。综上所述，本案中申请人的行为属于《行政处罚法》笫二十七条规定的“公司违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”的情况，依法应不予行政处罚。法律适用方面，应当适用2014年当时的《广告法》中第三十七条、第三十九条的规定，即两种行为的处罚均为处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。同时，申请人的行为虽触犯了两条法律规定，但申请人的两项行为之间有一定的牵连性，不宜对两项行为分别进行处罚，而应择一重处罚，即对其中的一项行为按照广告费一倍到五倍处罚。
申请人提供的证据有：1、〔2017〕G00367号行政处罚决定书；2、营业执照；3、行政复议申请书；4、送达地址确认书；5、组织机构代码证；6、法定代表人身份证明；7、身份证复印件。
被申请人称：一、案件相关情况。2016年10月31日，被申请人工作人员收到举报， 举报人称其从申请人开设的天猫网店“帕力美旗舰店”购买了“帕力美墙纸胶水辅料三件套装 胶粉胶浆基膜 环保糯米胶湿胶壁纸胶”，其销售页面使用的“全网唯一，最环保”等广告语涉嫌违反《广告法》相关规定。被申请人经初步调查后，于2016年11月7日立案。经查，申请人使用“最环保的”、“最具影响力”、“最大的墙纸基地”等用语违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’”的规定；申请人使用未经报备的组织提供的各类荣誉认证，并在其经营场所及其经营的网店上进行公开宣传，构成了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”所列行为。 被申请人于2017年6月21日向申请人直接送达了《行政处罚听证告知书》（太市监听告字〔2017〕G039号），告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知其依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。申请人当场提出听证请求由执法人员记录在案，后又于2017年7月5日向被申请人提交书面申请。被申请人于2017年7月26日组织了听证会，听证会上申请人对案件证据材料的真实性无异议，同时提出了陈述申辩意见并提交了新的证据材料。被申请人认真审查了申请人提出的陈述申辩意见和证据材料后，决定维持原行政处罚建议。2017年8月21日，被申请人依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项、《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项的规定，责令申请人停止发布违法广告、在相应范围内消除影响并对申请人作出罚款300000元的行政处罚决定（太市监案字〔2017〕G00367号），并于同日向申请人直接送达了行政处罚决定书。二、申请人违法情节严重、具有主观故意、造成了危害后果。（一）申请人发布了多个违法广告宣传，申请人发布的广告内容违反了《中华人民共和国共和国广告法》多项规定，违法情节严重。1、申请人自2014年起在其开设的网店上架一款名称为“帕力美墙纸胶水辅料三件套装 胶粉胶浆基膜 环保糯米胶湿胶壁纸胶”的产品，该款产品在其宣传网页介绍中使用：“爱家就给她最环保的 全网唯一采用食用级原材料”、“互联网最具影响力墙纸品牌”等用语。2、申请人于2014年5月委托广告公司在其经营场所外墙壁上制作“中国具有发展力的墙纸基地”亚克力字宣传用语，但该广告公司将宣传用语制作成了“中国最大的墙纸基地—尚莱特”，申请人始终知晓该情况但并未更正，该用语也一直被置于申请人公司外墙壁上用于宣传。 3、申请人自2016年起在其经营场所摆放署名“江苏省装饰建材协会”颁发的“尚莱特墙纸 江苏省十大优秀品牌”认证荣誉铜牌1块；署名“中国名牌产品培育委员会”颁发的“绿色环保首选产品”认证荣誉铜牌1块；署名“中国家装协会”颁发的“尚莱特墙纸 十佳绿色环保产品”认证荣誉铜牌1块；署名“中国名牌产品培育委员会”颁发的“全国消费者放心满意品牌”认证荣誉铜牌1块和“中国著名品牌”认证荣誉铜牌1块；署名 “全国名牌产业工作委员会”、“中国产业投资发展协会”颁发的“尚莱特墙纸 中国驰名品牌认证”认证荣誉铜牌、“尚莱特墙纸 中国墙纸领导品牌”认证荣誉铜牌、“中国墙纸十大品牌”认证荣誉铜牌、“互联网最具影响力墙纸品牌” 认证荣誉铜牌共计10块用于公司的宣传，并将其中“中国墙纸十大品牌”、“互联网最具影响力墙纸品牌”等2块认证荣誉铜牌的照片放在其网店的产品宣传页面中。经执法人员登录中国社会组织网查询，颁发上述认证荣誉铜牌的机构均未在民政部门进行备案，不属于合法组织。这些荣誉铜牌是申请人从淘宝网和其他网站上购得，并非通过正当途径从合法社会机构参与评选获得，内容虚假。（二）申请人发布上述广告易对消费者造成影响，具有社会危害性1、申请人网店上商品的详情内容，属于广告，也是消费者获得商品信息的重要渠道，对消费者的消费选择具有较强的引导作用。申请人在其网店商品的内容介绍中使用了：“爱家就给她最环保的 全网唯一采用食用级原材料”、“互联网最具影响力墙纸品牌”等用语，对消费者的消费选择产生了误导。2、申请人将“中国最大的墙纸基地”宣传用语及诸多荣誉铜牌放置于其营业场所的醒目位置，其目的是向客户和公众宣传其销售的实力和形象，对相关公众造成影响产生误导，具有社会危害性。（三）申请人主观故意明显。申请人主动从淘宝网和相关网站上低价购得荣誉铜牌，且其中五块不同机构颁发的铜牌的序号都是顺序排列的，另五块不同称号的铜牌都是一家机构颁发的，与常理不符。申请人的法定代表人在其笔录中陈述购买这些铜牌时也有是否违法的顾虑。申请人明知该荣誉铜牌存在虚假，仍将其用于网站和经营场所的广告宣传，主观故意明显。三、被申请人适用法律正确、定性准确、处罚适当。申请人自2014年起至案发，在其经营的网店涉案商品中发布违法广告、在其经营场所外墙壁发布亚克力字宣传用语。同时，申请人于2016年购买荣誉铜牌并发布违法广告至案发。申请人的违法行为开始于新法之前，继续到新法之后终了，不适用从旧兼从轻原则，应当适用新《广告法》的规定予以查处。申请人发布“爱家就给她最环保的 全网唯一采用食用级原材料”、“互联网最具影响力墙纸品牌”宣传语及在其办公区域展示“中国最大的墙纸基地—尚莱特”，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，构成了在广告中使用绝对化用语的行为。申请人使用未经报备的组织提供的各类荣誉认证，并在其经营场所及其经营的网店上进行宣传的行为，构成了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，构成了发布虚假广告的行为。申请人虽在案发后及时删除违法广告用语，但因其同时存在两种违法行为，违法情节严重，主观故意明显并造成了一定的社会影响。鉴于上述情节，被申请人依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项、第五十五条第一款的规定对申请人做出了责令停止发布违法广告，并在相应范围内消除影响，并处罚款300000元的行政处罚，与申请人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。综上所述，被申请人依法作出行政处罚，事实清楚、证据确凿、适用法律准确、行政程序合法。申请人提出的复议要求无法律依据和事实依据，请求复议机关维持被申请人的具体行政行为。
被申请人提供的证据有：1、行政处罚决定书（太市监案字﹝2017﹞G00367号）及送达回证；2、苏州尚莱特墙纸发展有限公司营业执照、授权委托书、授权委托人身份证明；3、询问笔录3份、现场笔录1份；4、现场照片及书证；5、苏州尚莱特墙纸发展有限公司检讨书及其附件；6、行政处罚听证告知书、听证申请书、行政处罚听证通知书、听证笔录、听证授权委托书及听证中提交的证据材料；7、苏州尚莱特墙纸发展有限公司分期缴纳罚款申请书、分期（延期）缴纳罚款通知书；8、案件调查内部审批材料（案件来源登记表、立案审批表、有关事项审批表、案件调查终结报告、案件核审表、听证报告、集体讨论记录、行政处罚决定审批表）。
经审理查明：2016年10月31日，被申请人接投诉举报信，举报人称其从申请人在天猫商城开设的网店“帕力美旗舰店”购买“帕力美墙纸胶水辅料三件套装”1件，该产品宣传用语涉嫌违反《广告法》第九条规定，要求被申请人依法处理。被申请人接举报后，于2016年11月7日立案调查，2017年6月21日向申请人送达了《行政处罚听证告知书》，告知申请人依法享有的陈述、申辩、听证等权利。7月26日举行听证会。经调查查明：1、申请人自2014年起在其开设的网店上架一款名称为“帕力美墙纸胶水辅料三件套装”的产品，该款产品在其宣传网页介绍中使用“爱家就给她最环保的、全网唯一采用食用级原材料”等用语，该产品销售金额为41830元。另查明，申请人于2014年5月在其经营场所外墙壁上制作“中国最大的墙纸基地—尚莱特”用于广告宣传。2、自2016年起，申请人未经评选，向未经合法登记的组织购买虚假荣誉铜牌10块，在其经营场所摆放，用于广告宣传，成本计3802元。分别是：署名“江苏省装饰建材协会”颁发的“江苏省十大优秀品牌”；署名“中国名牌产品培育委员会”颁发的“绿色环保首选产品”；署名“中国家装协会”颁发的“十佳绿色环保产品”；署名“中国名牌产品培育委员会”颁发的“全国消费者放心满意品牌”和“中国著名品牌”；署名“全国名牌产业工作委员会”、“中国产业投资发展协会”颁发的“互联网最具影响力墙纸品牌”、“中国驰名品牌”、“中国墙纸领导品牌”、“中国墙纸十大品牌”、“帕力美墙纸中国墙纸十大品牌”。其中“互联网最具影响力墙纸品牌”、“帕力美墙纸中国墙纸十大品牌”2块荣誉铜牌照片放在其网店页面中，用于广告宣传。案发后，申请人配合调查，改正了违法行为。被申请人认为：申请人在天猫商城发布关于“爱家就给她最环保的、全网唯一采用食用级原材料”、“互联网最具影响力墙纸品牌”宣传语及在其办公区域展示“中国最大的墙纸基地—尚莱特”，构成了《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项 “广告不得有下列情形：(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”所列的行为。申请人使用未经报备的组织提供的各类荣誉认证，并在其经营场所及其经营的网店上进行公开宣传，构成了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第(二)项“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。鉴于申请人接到举报后配合执法部门调查，案发后立即改正违法行为，及时删除涉案绝对化用语及虚假宣传用语且将相关涉案产品下架，主动递交了检讨书，未造成严重的危害后果和不良的社会影响。被申请人依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项、《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项的规定，于2017年8月21日作出太市监案字〔2017〕G00367号行政处罚决定：“责令申请人停止发布违法广告，并在相应范围内消除影响，罚款300000元，上缴国库”。申请人不服，申请行政复议。
1、投诉举报信、信封、网购材料复印件计6页。证明举报人向被申请人提起投诉举报。
2申请人营业执照、组织机构代码证及法人代表身份证复印件。证明了被申请人的主体身份。
3、案件来源登记表、立案审批表。证明被申请人对投诉举报受理立案。
4、集体讨论记录4份、行政处罚决定审批表。证明被申请人行政处罚审批、决定的程序。
5、听证告知书及送达回证、听证申请书、听证通知书及送达回证、听证笔录、听证报告歌1份。证明被申请人举行听证的程序
6、询问调查笔录3份、现场笔录1份、荣誉铜牌照片复印件10页、荣誉铜牌网络宣传打印件1份、中国社会组织网查询记录12页。证明申请人购买未经合法登记的社会组织制作的荣誉铜牌用于广告宣传。
7、天猫旗舰店违法广告页面打印页3页，公司办公地点现场照片复印件3页。证明申请人使用“最环保、最具影响力、“最大”字样的广告用语。
8、网络聊天记录（2016.5.5）1份、荣誉铜牌、亚克力字费用收据2页。证明申请人制作铜牌、亚克力字的费用。
9、检讨书1份、网络页面宣传及办公地点违法广告整改后照片复印件7页。证明申请人对违法行为进行了整改
10、行政处罚决定书（太市监案字﹝2017﹞G00367号）及送达回证。证明被申请人对申请人做出了行政处罚并送达。
本机关认为：2015年4月，太仓市工商行政管理、质量技术监督、食品药品监督管理三部门合并为市场监督管理部门，故被申请人是本辖区广告投诉、举报处理的有权部门。被申请人收到申请人的投诉举报后，依法进行立案、调查、告知、听证、送达等，执法行为符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，程序合法。
《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’”。申请人在其网店上使用“全网唯一，最环保、最具影响力”、在其办公区域使用“最大的墙纸基地”等广告语，违反了该规定。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定，应责令停止发布广告，处二十万元以上一百万元以下的罚款。《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”。本案中，申请人未经合法机构评选，采取购买未经合法登记的组织提供的虚假荣誉铜牌，用于广告宣传，构成虚假广告。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，应责令停止发布广告，在相应范围内消除影响，处广告费用（3802元）三倍以上五倍以下的罚款。申请人案发后配合调查，及时改正违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项的规定，应从轻或减轻处罚。被申请人根据申请人的两项违法行为，适用不同的法条，并对申请人从轻处罚，作出“责令停止发布违法广告，并在相应范围内消除影响，罚款300000元，上缴国库”的行政处罚决定，适用法律正确、内容适当。
申请人认为其行为属于《行政处罚法》笫二十七条规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”的情况，依法应不予行政处罚。本机关认为，申请人在网店页面发布“全网唯一，最环保、最具影响力”广告语，在其办公地点使用“最大的墙纸基地”广告语，另购买未经合法登记组织制作的虚假荣誉铜牌，用于办公地点及网店的广告宣传，其违法情节严重，对消费者的选择产生了误导，对购买行为有实质性影响，产生了社会危害后果，不属于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的情形。申请人认为其应适用2014年当时的《广告法》，且其两项违法行为之间有一定的牵连性，应择一从重处罚。本机关认为，申请人从2014年开始使用“全网唯一，最环保、最大”等广告语，违法行为处于持续状态，直至2016年11月案发，故应适用现行有效的《中华人民共和国广告法》。申请人的违法行为触犯了不同的法条，虽同属广告违法，但属于不同性质的违法行为，应适用不同的法条分别进行处罚。
综上，被申请人的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的太市监案字〔2017〕G00367号行政处罚决定。如对本复议决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。
2017年11月13日